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        2020 年 1 月 29 日 星期三
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     听证与复议

被申请人不予答复,不应当影响行政复议的审理
发布时间:2015/9/2 16:03:52  浏览次数:935 文章录入:qianyan 来源:枣庄行政法律师
 

被申请人不予答复,不应当影响行政复议的审理

——浅议《行政复议法》第二十八条第一款第(四)项存在的问题

                                孙高峰律师       

在行政复议的程序中,行政复议机构自受理政复议申请之日起七日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人在收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内,应当向复议机构提交书面答复,以及当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

以上内容,是《行政复议法》第二十三条的明确规定,如果被申请人不遵守这一要求,行政复议机关将按照《行政复议法》第二十八条第一款第(四)项的规定:“视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。”而且,国务院《行政复议法实施条例》的第四十六条,又进一步强调,在这种情形下,行政复议机关“应当”决定撤销该具体行政行为。

为了叙述的方便,本文把《行政复议法》第二十八条第一款第(四)项中,关于被申请人不遵守行政复议程序的描述,即——“被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,”概括为——“被申请人予不答复”。

按照《行政复议法》的规定,如果被申请人不予答复,复议机关将视为被申请人的具体行政行为没有证据、依据,并决定撤销该具体行政行为。这一规定的立法目的,是为了督促被申请人尊重复议机关的权威,严格遵守复议的程序,进而提高行政复议的效率。但是,如果不经审理,仅仅因为被申请人不予答复,也就是说,仅仅因为被申请人未提交书面答复及证据、依据,就直接决定撤销被申请人作出的具体行政行为,那么,未对原行政行为的事实证据和法律依据进行审查、论证,就直接作出的行政复议决定本身,其合法性将受到质疑,而且有可能产生新的行政争议。

下面,本文就对《行政复议法》第二十八条第一款第(四)项规定存在的问题作一简要分析,并对其提出修改补充的个人观点。

一、关于“视为该具体行政行为没有证据、依据”

《行政复议法》在第二十八条第一款第(四)项中规定:对于被申请人不予答复的,“视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。”

被申请人不予答复的表现主要体现在三个方面:

1、关于被申请人“不提出书面答复”

不提出书面答复,说明对于申请人的复议申请,被申请人既不反驳其复议请求,也不承认其请求,这只能说明被申请人的对申请人的态度不明确,并不能说明被申请人原来的行政行为存在问题。如果是在行政诉讼中,法院对于被告不答辩,只是“不影响审理”,但也不等于可以直接判决撤销。既使是被告无正当理由拒不到庭的,也只是可以“缺席判决”,但是其判决的内容也不一定是撤销,究竟是判决维持,还是判决撤销,要根据审理的结果来确定,只是不需要听取被告的陈述和辩解了。

 2、关于被申请人“不提交证据”

按照行政法的理论,无论是行政诉讼中的被告,还是行政复议中的被申请人,行政机关都应对其作出的行政行为负有举证责任,对于不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为没有相应证据,即所谓的“举证责任倒置”。但是,“视为没有相应证据”属一般原则,但在特殊情况下也应有例外。《行政诉讼法》第三十四条第二款就规定了例外的情况:“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据。但是,被诉行政行为涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外。”

3、关于被申请人“不提交依据”

仅因为被申请人不提交依据,就被“视为”该具体行政行为没有依据。这种“视为”的推定,最值得商榷。《行政处罚法》第三条第二款规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”视为没有依据,就等于视为行政处罚无效。无效,即行政行为自始就没有法律效力。《山东省行政执法监督条例》第三十四条第二款就规定“无效的行政执法行为,自始不发生法律效力。”

对于本来无效的行政行为,予以撤销,这在法理上是不通的。再说,行政复议机关作为被申请人的上级机关或者本级机关,对于被申请人作出的任何行政行为的法律依据,都应当全面掌握。当然,不同的执法机关执行者不同的法律、法规和规章,专业分工很细,但是,最基本的、所有行政执法行为都应遵循的一般行政法,如行政处罚法、行政许可法、行政强制法等,则是每个行政复议工作人员都必须掌握的,既使被申请人不提交法律依据,行政复议机关也应主动判断其行为是否有依据,而不应一概“视为”该具体行政行为没有依据。

二、关于“决定撤销该具体行政行为”

申请人在申请行政复议时,其复议请求的内容可能是要求撤销,也可能是要求变更或确认,还有可能是要求履行法定职责。因被申请人不答复,复议机关若不加区别,一概“决定撤销该具体行政行为”,不但有可能脱离了申请人的请求,而且会出现其复议决定的类型与原具体行政行为的性质相矛盾情况,比如:对行政不作为,是无法撤销的;对涉及公共利益的,是不宜撤销的;而对于“行政行为违法,但不具有可撤销内容的”,是不需要撤销的。

当然,在实际的行政复议中,最常见的复议请求还是要求撤销原具体行政行为,但是,具体行政行为的瑕疵,除了可撤销的和可变更的以外,还包括应确认违法的或无效的。按照《行政复议法》第二十八条第一款第(三)项的规定,具体行政行为存在“主要事实不清、证据不足的;适用依据错误的;违反法定程序的;超越或者滥用职权的”;以及“具体行政行为明显不当”情形的,复议机关可分别决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。

201551日实施的新的《行政诉讼法》第七十条规定了人民法院判决撤销或者部分撤销的情形;第七十四条分别规定了人民法院判决确认违法,但撤销行政行为或不需要撤销的情形;第七十五条规定了行政行为重大且明显违法情形,人民法院判决确认无效。第七十七条规定行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,人民法院可以判决变更。从《行政诉讼法》的规定可以看出,“违反法定程序的“属于可撤销,而“程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的”则是属于应确认违法,但不予撤销的情形,而需要确认无效的只有出现“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”的,才予以适用。

这说明,行政行为按照存在瑕疵的严重程度可区分为一般违法、可撤销和无效。对于在复议中,被申请人不依予答复的,复议机关不经审理,不加区别的一律决定予以撤销,显然违反了法律的逻辑性和严密性。如果复议机关的撤销决定引起利害关系人的起诉,经法院审理,也不排除会出现这样的可能,即:原行政行为被认定为:“证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序”。这样一来,行政复议机关未经审理直接作出的撤销决定就明显违法了。

三、涉及第三人时,更不宜直接决定撤销”

复议申请人,除了当初行政行为的管理相对人以外,还包括其他“有利害关系的人”。国务院《行政复议法实施条例》第二十八条规定,行政复议申请符合下列规定的,应当予以受理:“申请人与具体行政行为有利害关系”。如果是当初行政行为的管理相对人以外的、有利害关系的人申请行政复议,那么,当初行政行为的管理相对人,在行政复议程序中就应当属于第三人。

按照《行政复议法》的规定,第三人是有权申请参加行政复议的,但是,现实中,在复议决定作出之前,第三人却无法知道自己作为相对人的行政行为,已被利害关系人提起行政复议,而复议机构对第三人的通知,属于自由裁量的行为,是“可以”,而不是“应当”。如果复议机构不通知第三人,也不属于“违反法定程序”,这在《行政复议法实施条例》中体现的最明显。该《条例》第九条规定:行政复议期间,行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的,可以通知其作为第三人参加行政复议。申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的,可以向行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。同时还规定:“第三人不参加行政复议,不影响行政复议案件的审理。”

涉及第三人的行政复议,如果因被申请人不予答复,复议机关不经审理,直接决定撤销被申请人原来所做的行政行为,那么,第三人的利益将受到直接的影响。假如,原来的行政行为合法、适当,被视为无证据、无依据而撤销,那么第三人的合法权益肯定受到了直接的剥夺;既使是原来的行政行为违法、应撤销,第三人的权益也可能受到影响。

在行政许可等授益性的行政行为中,管理相对人的利益是受当初行政行为的确认和保护的,如果是行政行为存在一般违法,管理相对人的利益也应受信赖利益原则的保护。《行政许可法》第六十九条规定,因“行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;”或者“超越法定职权”、“违反法定程序”等,作出的行政许可决定而后予以撤销的,如果被许可人的合法权益受到损害,行政机关应当依法给予赔偿。

既使是因管理相对人“以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可”,而予以撤销,按照《行政许可法》规定,相对人“基于行政许可取得的利益”虽然不受保护。但是,从“程序正当”原则的角度来分析,复议机关不经过审理,不通知原行政行为的管理相对人作为第三人参加复议,仅因为被申请人不答复,就直接决定撤销被申请人对复议第三人的许可,必然剥夺了复议第三人在行政复议程序中陈述、申辩的权利。国务院《全面推进依法行政实施纲要》在有关“依法行政的基本要求”中明确提出:行政机关要“依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。”所谓利害关系人的参与权,当然包括复议第三人的陈述权、申辩权。

四、《行政诉讼法》的修改,对《行政复议法》第二十八条第一款第(四)项规定的影响

201551日实施的新的《行政诉讼法》,对原来的行政诉讼法作了大幅度的修改,其中,新《法》第二十六条第二款规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。”把复议机关决定维持原行政行为的,由旧的《行政诉讼法》规定的作出原行政行为的行政机关为被告,改为“作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告”,这意味着行政纠纷一但进入复议程序,复议机关对被申请人原行政行为的审理,如果决定维持,是要当共同被告;如果对涉及利害关系人的行政行为决定撤销,就要当被告,因“撤销”也属于“改变原行政行为”,即改变了原行政行为的结果。最高人民法院《关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第六条第二款就明确:《行政诉讼法》第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”,是指复议机关改变原行政行为的处理结果。

随着新的《行政诉讼法》的实施,行政复议的功能也将会发生变化,尤其是在做出维持决定的情况下,复议机关被列为被申请人的共同被告,这就说明,复议机关要为被申请人的原行政行为提供“担保”,在行政应诉程序上与被申请人承担“连带”责任,行政复议机关在解决行政争议中“准司法”的居间地位被动摇、被淡化,而内部监督的纠错职能和责任则更明确、更强化。

当然,这种内部监督在大部分情况下属于内部层级监督,如:《行政复议法》第十二条和第十三条规定的,“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。”“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级地方人民政府申请行政复议。”除此之外,也有一部分属于行政机关的自我监督,如《行政复议法》第十四条规定的“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。”

无论是作为上级行政机关,审理下级机关为被申请人的案件,还是行政机关审理自己作为被申请人的案件,既然属于内部监督,复议机关就有权力更有责任对提起行政复议的行政行为的合法性、适当性,进行全面的审查,进而依法做出行政复议决定,而不能简单地、不经审查就“视为”无证据、无依据,更不能不经审查,简单地推论出“应当撤销”的复议决定。所以,对于《行政复议法》在第二十八条第一款第(四)项的规定,即:“被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。”应当进行修改和补充。

五、修改补充的建议

《行政复议法》第二十二条规定:“行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。”该《法》第三条对复议机构的职责进行了明确,其中规定:(二)向有关组织和人员调查取证,查阅文件和资料”。《山东省行政执法监督条例》第二十三条,对于行政机关在实施行政执法监督时的调查取证方式授权行政监督机关可以查阅、复制、调取行政执法案卷和其他有关材料”。

对于被申请人不答复的,《行政复议法》第三十六条明确规定:“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分;”该《法》第三条对复议机构要求:“对行政机关违反本法规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议”。

参照以上法律、法规的规定,笔者认为:应当以“调取被申请人的行政执法案卷”并进行审查,来代替“视为该具体行政行为没有证据、依据”;同时以“向有关机关提出书面建议”(内部纪律处分),代替未经审查直接对外作出的“决定撤销该具体行政行为”。

因此,对于《行政复议法》第二十八条第一款第(四)项的规定,建议可以修改补充为:“被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,不影响行政复议的审理。行政复议机关负责法制工作的机构可以直接调取被申请人的行政执法案卷和其他有关材料。同时,向有关机关提出书面建议:对于无正当理由不提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,进行纪律处分。”



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