设为首页  ·  加入收藏   

        2020 年 1 月 26 日 星期日
    孙高峰,山东康桥(枣庄)律师事务所专职律师。 孙高峰律师,曾经从事市政府法制工作二十多年。 该律师系中国法学会会员,枣庄市律师协会第四届、第.....[详细内容]
· 《优化营商环境条例》 [ 11-11]
· 政府信息公开条例 [ 04-18]
· 《物权法》司法解释(一)及.. [ 02-23]
· 《优化营商环境条例》 [ 11-11]
· 《监察法》 [ 03-22]
· 案件委托代理合同 [ 05-04]
· 案件归档卷宗目录 [ 05-04]
· 国土资源听证文书格式参照文本 [ 05-04]
· 行政复议法律文书示范文本 [ 05-04]
     许可与处罚

对未经行政许可擅自从事相关活动的法律分析
发布时间:2014/8/14 8:23:19  浏览次数:2029 文章录入:qianyan 来源:枣庄行政法律师
 

对未经行政许可擅自从事相关活动的法律分析

           (2014年度枣庄市律师优秀论文 作者:孙高峰律师)

内容摘要和主题词

     行政许可 全面深化改革 未经行政许可 案例 

     刑事责任   行为效力  取缔  合法行政原则

     按照《行政许可法》第二条的定义,行政许可,是指行政机关依申请,“准予其从事特定活动的行为。”同时,该《法》第八十一条规定:“公民、法人或者其他组织未经行政许可,擅自从事依法应当取得行政许可的活动的,行政机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”由此可以看出,行政许可,属于授益性行政行为,并直接干预了市场的配置机制,是政府经济调节和市场监管职能的表现,同时也集中反映了政府与市场的关系。

     中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出:全面深化改革的重点是经济体制改革,“核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”要“进一步简政放权,深化行政审批制度改革,”“市场机制能有效调节的经济活动,一律取消审批,对保留的行政审批事项要规范管理、提高效率。”同时指出:要“推进工商注册制度便利化,削减资质认定项目,由先证后照改为先照后证......”按照中共中央这一《决定》的精神,国务院于201464,下发了《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》(国发〔201420号),强调:在“大力减少行政审批事项”的同时,“对于达不到节能环保、安全生产、食品、药品、工程质量等强制性标准的市场主体,应当依法予以取缔,吊销相关证照。”“对未经依法许可的生产经营行为,工商行政管理部门和负责市场准入许可的部门要及时依法查处,直至吊销营业执照。”

    根据中共中央和国务院的要求可以确定,在全面深化改革的过程中,一方面要减少行政许可项目、放宽对前置性许可的审查;另一方面,也要对未经行政许可擅自从事相关活动的行为进行查处、取缔。《行政许可法》对于行政许可的设定、实施作了较详细的规定,但对于未经行政许可擅自从事相关活动的定性和处理,却只在该《法》第八十一条中,笼统地要求行政机关予以“制止”和“处罚”。本文试图重点从行政法的角度,对未经行政许可擅自从事相关活动的行为,进行一下简要的法律分析,以求能够对律师业务起到参考作用。

一、由一起案件引起的思考

2004629,《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院第412号令)公布了确需保留的行政许可目录,其中,第17项规定“价格评估机构资质认定”由“国家发改委省级人民政府发展改革(物价主管)部门实施”。 2005622,国家发改委第32号令公布了《价格评估机构资质认定管理办法》,其中第二条规定:“从事各种有形财产和无形资产及有偿服务估价业务的价格评估机构的资质认定与管理适用本办法。价格评估机构在工商注册登记前需通过价格资质认定。”

在某市有一旧机动车鉴定评估有限公司,虽然经过工商登记,但未办理价格评估资质认定,市物价局要求补办,该公司不予理会,随后,市物价局与市公安局针对该公司联合下发了《关于规范我市二手车鉴定评估机构的通知》,强调对“进行交易的公有车辆”的价格评估,“必须取得省级以上的价格主管部门颁发的《价格评估机构资质证书》”。该公司不服,向法院起诉,市法院判决撤销了《通知》。市物价局不服判决向省法院提起上诉,二审维持了一审判决。之后,市物价局又向市公安局交通警察支队发出了《关于做好我市价格评估机构资质认定行政许可工作协助函》,该《函》内容为:某公司未按规定要求进行价格评估资质认定,仍从事国家财产和集体财产处置的价格评估业务,请交通警察支队予以协助,对其价格评估业务不予认可。在二手车交易过户登记中,交通警察支队对该公司提供的二手车鉴定评估机构报告不予认可,该公司不服,向市政府申请行政复议,复议机关维持了市公安局交通警察支队不予认可的行政行为;同时也维持了市物价局的《工作协助函》。该公司不服市政府的复议决定,又一次向市法院提起了行政诉讼......

对于该案涉及的价格评估资质认定及法院判决和行政复议决定,本文不作更深入的研究,本文拟讨论的是,行政机关应怎样对待未经行政许可而擅自从事相关活动的问题。在本案中,行政机关无论是强制要求经工商登记的经营者补办许可手续,还是对评估结论效力的不予承认,都是对经营者未经行政许可擅自从事相关活动所采取的管理措施。这就涉及到两个方面的法律问题需要分析:一是未经行政许可擅自从事相关活动的法律后果,二是行政机关对于未经行政许可擅自从事的相关活动能采取什么法律手段。

二、未经行政许可擅自从事相关活动的法律后果

《行政许可法》没有对未经行政许可擅自从事相关活动的法律后果作出具体规定,只是在第八十一条中提到:“构成犯罪的,依法追究刑事责任。”所谓依法,当然是依《刑法》。按照罪刑法定原则和我国的司法实践,针对未经行政许可,追究刑事责任的,只有依据《刑法》明确规定的罪名,比如擅自设立金融机构罪、非法行医罪、非法采矿罪等;或者依据有关对“非法经营罪”的司法解释,比如《最高人民法院和最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔201312号)第十二条:对私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动的,依照非法经营罪定罪处罚。

但是,对于未经行政许可擅自从事相关活动在民商法上的效力,现有的法律没有明确统一的规定,而是分散、夹杂在有关的法律或司法解释中。

应经行政许可的行为,当然也属于民事行为。对于一般民事行为的无效,《民法通则》第五十八条规定:“(五)违反法律或者社会公共利益的。”

应经行政许可的行为,同时有许多也是经济合同,应经行政许可的合同,当然也要受《合同法》的约束。

《合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院的《合同法》解释(二)第十四条指明:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中(法发〔200940号)特别强调:要“注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。”“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,”这里的对“市场准入”资格的规制,就是行政许可。

相对于1987年生效的《民法通则》而言,1999年施行的《合同法》对认定无效的标准,由“违反法律”具体到“违反法律、行政法规的强制性规定”;司法解释则进一步压缩到“违反效力性强制规定”,而对于未经行政许可的商品房预售合同,则进一步放宽要求,允许在起诉前补办预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔20037号)第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”

对于“应经行政许可的行为”,如果未经行政许可也同时违反了法律、行政法规的强制性规定,并可能直接损害社会公共利益,应认定无效。建设工程施工的质量直接影响到社会公共利益,最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”都明确指出属于无效。

但是,由于现实中未经行政许可的并不是必然违反法律、行政法规的强制性规定,因为按照《行政许可法》的规定,行政许可的设定权除法律、行政法规以外,“地方性法规可以设定,”“国务院可以采用发布决定的方式设定,”省级政府规章也“可以设定临时性的行政许可”。所以,大量的未经行政许可行为,也不必然是违反法律和行政法规的,当然也不一定就是无效的。

另外,从鼓励交易、平等保护私权的原则出发,尤其是按照中央提出的全面深化改革的要求,对未经行政许可的行为,在其效力的认定上,应持宽容态度。最高法院的许多司法解释都体现了这一精神。

比如:《合同法》解释() 第十条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。”第七批指导性案例中的指导案例30号的裁判要点为:“经营者是否具有超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为,不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争的民事权利。”《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔20143号)第三条也指出:“根据法律、行政法规规定,承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的,人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效”。另外,《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定:“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。”

三、对未经行政许可擅自从事相关活动的法律手段

目前,我国的社会主义法律体系已经基本形成,但是在关于行政行为的一般行政法中,只有《行政许可法》、《行政处罚法》和《行政强制法》。在这三部法律中,对于具体行政行为,只规定了行政许可、行政处罚、行政强制措施和行政强制执行。但是,在特别行政法的法律、法规和规章中,涉及处理未经行政许可擅自从事相关活动的手段时,却经常出现依法“取缔”的词语。

国务院《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》中再次出现了“取缔”的词语,其中规定:“对于达不到节能环保、安全生产、食品、药品、工程质量等强制性标准的市场主体,应当依法予以取缔,吊销相关证照。”《建筑法》第六十五条也规定:“未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,并处罚款;”在《特种设备安全监察条例》中:对未经许可,擅自从事锅炉、电梯、客运索道等制造活动的,明确规定“由特种设备安全监督管理部门予以取缔”。

取缔,究竟是属于行政处罚还是行政强制,作者无力作深入的研究,但“取缔”肯定不是独立的具体行政行为,因为有关“取缔”的法律、法规和规章只是简单地提出,对未经行政许可擅自从事的相关活动依法予以取缔,既没有对“取缔”内涵的说明,也没有对其外延的列举。在最高人民法院关于规范行政案件案由的通知中(法发[2004]2号),即使是列举了26个行政行为的种类,也未见有行政“取缔”。

但是,从有关对取缔手段的规定中可以看出,取缔是个综合性概念,既包括行政处罚又包括行政强制。中国法制出版社出版的《公安机关适用行政强制法规范与指引》(王丽英编著)一书,在第五章第七节中,将“取缔”解释为具有制裁性(处罚)的行政强制措施。

    《治安管理处罚法》第五十四条规定“未经许可,擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的。”予以取缔。《公安机关办理行政案件程序规定》第二百零九条规定:“作出取缔决定的,可以采取在经营场所张贴公告等方式予以公告,责令被取缔者立即停止经营活动;有违法所得的,依法予以没收或者追缴。”在这里,责令停止经营活动,实际上是要求相对人自我纠正的行政命令;没收违法所得,就是行政处罚的种类之一。为了取缔无照经营行为,国务院在《无照经营查处取缔办法》中,对工商行政管理部门授予了6项职权:其中,“(五)查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物;(六)查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。”(参见国务院令第370号,第九条的规定。)无论是查封,还是扣押,都是《行政强制法》明确列举的行政强制措施种类。

《行政许可法》第八十一条,对“擅自从事依法应当取得行政许可的活动的,”要求“行政机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予行政处罚;”在制止违法行为中,只要暂时性限制了公民的人身自由,或者对财物实施暂时性控制,就属于行政强制措施。(参见《行政许可法》第二条关于行政强制措施的定义。)

因此,行政机关对于未经行政许可擅自从事相关活动的管理手段,只要涉及影响相对人的权益,在现有法律的依据上,终究还是离不开《行政处罚法》和《行政强制法》。

四、合法行政原则的应用

2004年国务院下发了《全面推进依法行政实施纲要》,在依法行政的基本要求中对“合法行政”原则作了明确的阐述:“行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”

对于未经行政许可擅自从事的相关活动,行政机关在采取管理措施时,无论是为制止其违法行为,而采取的查封、扣押措施;还是对违法行为进行制裁时,作出的罚款、没收、吊销执照等决定,由于影响到了相对人的权益,都应当按照合法行政的原则,严格遵守《行政处罚法》和《行政强制法》的规定。

从《行政处罚法》的规定看,行政机关在作出行政处罚决定之前,“不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩的,行政处罚决定不能成立;”不成立,当然即无效。该《法》还规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”“作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;”关于听证,对较大数额的没收,也应告知当事人有要求举行听证的权利。最高人民法院在对新疆维吾尔自治区高级人民法院的有关答复中解释:“人民法院经审理认定,行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前,未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的,应当根据《行政处罚法》的有关规定,确认该行政处罚决定违反法定程序。”(参见最高人民法院〔2004〕行他字第1号。)

由于依法行政的不断深入,2012年生效的《行政强制法》与1996年施行的《行政处罚法》相比,对行政机关执法行为的要求,则更加严格、规范。

在依据上:《行政强制法》取消了规章的设定权,“行政强制执行由法律设定”;“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”在执法主体上:取消了委托和地方性法规授权的组织,该《法》规定:“行政强制措施权不得委托。”对于授权组织,该《法》也限定在“法律、行政法规授权”的组织上。在程序上,实施行政强制措施的内部报批程序也达到了法律化,把“实施前须向行政机关负责人报告并经批准;”明确列入了该法的规定,作为法定程序。对于强制执行,该《法》也明确规定了限制条件:作出强制执行决定前,“应当事先催告当事人履行义务。”

总结:

未经行政许可擅自从事的相关活动,既不必然会构成犯罪,也不一定属于无效的行为,而且,随着改革的深入,对其效力的认定标准,也逐步放宽;与此相对应,行政机关对其采取措施时,也应当更加严格地贯彻合法行政的原则、慎用强制和处罚手段。律师在代理行政争议案件中,应当关注这一变化。

                            (该文获2014年度枣庄市律师优秀论文二等奖)

 



备案号:鲁ICP备14001953号-2  版权所有:孙高峰 公司地址:山东省枣庄市市中区青檀路227号

邮编:277100 技术支持:前沿科技 400电话受理中心